关于应受处罚的谣言,我国法律有两处规定:一是“治安管理处罚法”第二十五条第一项“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”,一是“刑法”第二百九十一条第一款“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质,或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的”。
由此可见:“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”就要受处罚,不一定以散布谣言为手段;而谣言如果不足以“故意扰乱公共秩序”或“严重扰乱社会秩序”,则不应该受到治安或刑事处罚。是否已经或足以扰乱公共秩序或严重扰乱社会秩序,而不是所散布的信息的真伪,才是处理谣言案件的出发点。现场煽动暴乱的罪行远比散布谣言严重,总不能说因为煽动是假的所以才应该受到惩罚吧?煽动一般使用的是祈使句,何来真假之分?散布他人隐私承担民事侵权责任,则恰恰因为所散布的信息是真的。所以言论自由的界限,只能是他人的权利或公共秩序,与言论所承载的信息的真假无关。
那么为什么“治安管理处罚法”要规定“散布谣言”扰乱公共秩序才受处罚,而不规定“散布言论”扰乱公共秩序应当受处罚呢?因为揭示真相而能够扰乱公共秩序,必定是有重大的灾害或危险即将或已经来临,需要警告人们躲避或迎战。例如电影院里失火,有人大喊“失火了”,结果观众逃离过程中发生拥挤踩踏事件导致数人受伤、一人死亡,这危害还不大吗?但是这总比没人警告导致更多的人烧死在电影院里好得多。政府不是上帝,它关心的不应当是真理而应当是公共利益。不实言论虽然带来了或可能带来混乱,但是如果因为它而避免了或可能避免另一种更严重的损失,依照同样的逻辑也不应受到惩罚。当言论带来比较复杂的后果时,是否扰乱了公共秩序应该计算受它影响而产生的正、负公共利益的总和。
强调谣言所带来或可能带来的后果,是为了免于不必要的甚至危险的真假判断,并不是要求言论者对于谣言所带来的一切后果负责。违法行为发生后如果受害人能够采取措施避免的损失的发生或扩大而未采取,则相应的损失不应由侵权人承担。造谣者散布谣言后政府能够采取措施而未采取措施导致的损害,是不应该由谣言发布者承担的。
基于保护言论自由的需要,判断一种言论是否扰乱公共秩序,应该采用“明显而紧迫的危险”标准;因为允许政府因不明显的危险阻止或惩罚言论将使言论者发表任何言论都胆战心惊,而非紧迫的危险是政府有时间采取措施避免的。
一个谣言是否有“明显而紧迫的危险”,跟国民的敏感神经有关。譬如在那些双方斗争激烈的村委会选举或业主委员会选举中,如果谁在一方群众经常光顾的论坛或博客上散布对方打死、打伤自己人的谣言,的确是有可能引起械斗的。凡文明国家惩治扰乱公共秩序的谣言时都必须坚持“明显而紧迫的危险”标准以保护言论自由,但是这并不意味着各国处理同样的案件都会得到同样的结果,因为同样的言论在不同的国家危险程度是不同的。